Fecha: 25/03/2020

Autor: Erica S. Geringer Zapico

1. Pandemia coronavirus como fuerza mayor. Crisis sanitaria a nivel.

La actual emergencia sanitaria evidentemente empieza a traer aparejadas serias consecuencias económicas para las empresas, en particular para todos aquellos casos en los cuales el teletrabajo no sea posible.

Siguiendo las pautas de la jurisprudencia para los supuestos de fuerza mayor en materia de suspensión laboral, en un supuesto normal, la situación actual podría llegar a encuadrarse eventualmente como tal, dado que:

• Puede demostrarse la existencia de la situación fáctica que impide la realización normal de las tareas: por ejemplo, si efectivamente los trabajadores no pueden concurrir a la planta, y el trabajo no puede realizarse a distancia; o si dado el panorama actual incluso si se pudiera contar con personal en planta la falta de trabajo o su disminución hacen imposible continuar la prestación laboral con normalidad.
• La empresa es ajena a la situación: se trata de una pandemia que afecta a nivel global, por lo que, si la empresa toma todas las medidas recomendadas por el gobierno y aún así se ve afectada, la situación no se debe al propio riesgo empresario o a la actividad.
• La empresa tomó todas las medidas de prevención, y aún así no pudo evitar la crisis.
• La causa perdura en el tiempo: ello dependerá de la situación fáctica y las normas que irán saliendo.
• Se debe respetar en todo caso el orden de antigüedad y la existencia de cargas de familia.
• Se estarían adoptando las medidas de manera contemporánea con los hechos que las motivan.

Sin perjuicio de lo expuesto, la situación de fuerza mayor actual no es un supuesto cotidiano, sino que se encuentra inmerso en un esquema de crisis, en especial desde la sanción del decreto Nº 297/2020, que estableció el AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO.

En este sentido, además de que este tipo de suspensiones o despidos por fuera mayor son casos de ultima ratio en un marco de normalidad puesto que son las medidas a las que se llega una vez que se agotaron todas las posibilidades siendo que se trata de situaciones extremas, actualmente el criterio restrictivo para su aplicación se endurece aún más dado el contexto.

Dependiendo del desenlace de la situación actual existe la posibilidad de que muchas empresas se vean en la necesidad de contemplar la posibilidad de evaluar este tipo de decisiones, las cuales para cumplir con las normas no solo deberán seguir los procedimientos que a continuación se detallan, sino que además deberán considerar las normas que se van dictando minuto a minuto en el actual contexto, así como es espíritu de las mismas y la política estatal tendiente al mantenimiento de las fuentes de trabajo.

2. Suspensiones o Despidos por fuerza mayor (arts. 218 y ss. y 247 y concordantes LCT)

La ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (LCT) regula la posibilidad de que el empleador pueda decidir suspensiones o despidos con fundamento en causales de fuerza mayor.

En el caso de las suspensiones, como todas las suspensiones válidamente dispuestas por el empleador, en este caso también deben notificarse por escrito, explicar el fundamento de la fuerza mayor (justa causa), y tener un plazo fijo.  Para la aplicación de estas suspensiones se debe seguir el mismo esquema que para los supuestos de suspensión por falta o disminución del trabajo, es decir que se deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad, y respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.

En cuanto a los plazos respecta, la ley prevé que las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de 75 días en el término de 1 año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.

En el caso de despido dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 LCT (indemnización por antigüedad). En tales casos la norma dispone que los despidos deberán comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad, y, respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.

3. Prestación no remunerativa (art. 223 bis LCT)

Conforme el art. 223 bis LCT, el empleador puede decidir compensar los haberes caídos en el marco de la suspensión por fuerza mayor, en cuyo caso esa compensación (que puede ser pactada individualmente con el trabajador o grupo de trabajadores o con asociaciones sindicales con representación) será no remunerativa, y este acuerdo debe ser homologado ante el Ministerio de Trabajo.

4. Procedimiento Preventivo de Crisis (ley 24.013) y Procedimiento Previo Especial (decreto 328/88)

Se trata en ambos casos de una instancia o proceso administrativo previo a comunicar y aplicar las suspensiones o despidos por caso de fuerza mayor, son procedimientos que se llevan adelante ante la autoridad del trabajo (Ministerio de Trabajo). La finalidad de ambos es encontrar soluciones o mecanismos que permitan el menor impacto.

Para aquellos casos en los cuales se afecte a más del 15% de los trabajadores (en el caso de empresas de menos de 400 trabajadores), del 10% de los trabajadores (si se trata de empresas con entre 400 y 1.000 trabajadores), o del 5% de los trabajadores (empresas de más de 1.000 trabajadores), previo a la implementación y notificación de las suspensiones o despidos por fuerza mayor se deberá iniciar el Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas previsto en el art. 98 y ss. de la ley Nacional de Empleo. Cabe destacar que durante el procedimiento de crisis el empleador no puede aplicar las suspensiones ni despidos y los trabajadores no pueden tomar medidas sindicales.

Este procedimiento tramita ante el Ministerio de Trabajo, y puede ser iniciado tanto por el empleador como por la asociación sindical de los trabajadores. Los requisitos de la presentación están detallados en los decretos Nº265/2002 y 2072/1994. La presentación debe incluir el fundamento de la solicitud, así como ofrecer todos los documentos probatorios necesarios. Recibida la solicitud, el Ministerio de Trabajo procede a dar traslado a la otra parte, y citar al empleador y a la asociación gremial para llegar a un acuerdo.  De no arribarse un acuerdo en este sentido, se abre un período de negociación (duración estimada de 10 días). En caso de arribarse a un acuerdo el Ministerio procederá a homologarlo o rechazarlo con resolución fundada. En caso de no llegarse a un acuerdo, vencido el plazo de la negociación, se da por concluido el procedimiento de crisis.

En cuanto respecta al procedimiento especial regulado por el Decreto Nº 328/1988, cuando no se alcancen los porcentajes necesarios para el Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas, deberá iniciarse el trámite previsto en el mismo. En este sentido, el empleador, antes de disponer las medidas por fuerza mayor, debe proceder a comunicar tal decisión al Ministerio de Trabajo, informando las causas que justifican la decisión, si se ve afectada toda la empresa o solo parte de la misma, si se prevé que será definitivo o transitorio el efecto y en su caso la duración, las medidas adoptadas para paliar la situación, y los datos de los trabajadores comprendidos en la medida. Esta notificación debe hacerse con al menos 10 días de anticipación a la aplicación de la medida, debiendo entregar copia de la misma a las asociaciones sindicales que representen a los trabajadores involucrados. En este marco el Ministerio de Trabajo puede disponer la celebración de audiencias y proponer fórmulas de solución.

5. Medidas Estatales.

Ante la actual situación, a nivel nacional se fueron tomando una serie de medidas tendientes a proteger el empleo y a facilitar la situación de las empresas, para evitar que se vean forzadas a afrontar los peores escenarios. En este sentido, con el objetivo de minimizar el impacto económico de la crisis sanitaria, ya se ha dispuesto eximir de las cargas patronales a los sectores afectados por la pandemia, ampliar el programa REPRO, reforzar el seguro de desempleo e incrementar el presupuesto destinado a la obra pública. A su vez, el gobierno nacional ha anunciado que se invertirá en la producción y abastecimiento de alimentos e insumos básicos a través de líneas de crédito, y se renovará el programa Ahora 12, entre otras iniciativas.