Fecha: 14/08/2020

Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo

Introducción

Sin perjuicio de que el teletrabajo es una realidad cada vez mas presente, y que su implementación se incrementó notablemente en nuestro país desde el comienzo de las normas de emergencia en el marco de la pandemia mundial por el virus Covid19, y las consecuentes medidas de aislamiento y distanciamiento, lo cierto es que hasta hace muy poco no contábamos con una ley específica que regulara la situación.

En este sentido, al no existir una ley especial, esta modalidad de la prestación laboral se regía hasta el momento por las disposiciones y previsiones de le Ley Nº 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) y la ley Nº 25.800 (ley que ratifica el Convenio OIT Nº 177 sobre trabajo a domicilio). En lo que respecta a Riesgos de Trabajo, desde el inicio del Aislamiento Social Preventivo Obligatorio (ASPO) está suspendida la Resolución de la SRT N° 1552/12, respecto a Higiene y Seguridad en la modalidad del teletrabajo o trabajo remoto, rigiendo la Resolución 21/2020 durante el período de emergencia sanitaria (DNU 260/20).

Recientemente, con fecha 30/07/2020 el senado aprobó el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo, el que quedó plasmado en la nueva ley Nº 27555, la que el día de la fecha ha sido publicada en el Boletín Oficial ni ha entrado en vigor. Sin perjuicio de lo expuesto, esta nueva ley recién comenzará a aplicarse luego de 90 días contados a partir de la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Contenido de la norma

• Objeto: La nueva ley ha establecido los presupuestos legales mínimos que regularán la modalidad de Teletrabajo, para las actividades que así lo permitan según su naturaleza. La norma agrega que los aspectos específicos serán establecidos mediante negociaciones colectivas.
• Reforma a la LCT: La ley incorpora la definición del contrato de teletrabajo al Título III de la Ley de Contrato de Trabajo (“De las modalidades del contrato de trabajo”), en este sentido, se incorpora el artículo Nº 102 bis que establece que hay contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios es efectuada –total o parcialmente– en el domicilio de la persona que trabaja o en lugares diferentes al establecimiento del empleador, ello mediante la utilización de tecnologías de la información y la comunicación. En consonancia con el espíritu de la nueva norma, este artículo aclara que una ley especial establecerá los presupuestos mínimos para el teletrabajo, y que para cada actividad se establecerán regulaciones específicas a través de la negociación colectiva.
• Derechos y Obligaciones: como principio general la norma aclara que los teletrabajadores tendrán los mismos derechos y obligaciones que quienes trabajen de manera presencial, y sus remuneraciones no podrán ser inferiores a las que percibirían si trabajaran de manera presencial. Asimismo, indica que los CCT podrán prever la combinación de prestaciones presenciales y de teletrabajo. La ley indica también cuestiones relativas al respecto de la jornada legal, representación sindical, etc.
• Características especiales: La norma incorpora una serie de cuestiones particulares para esta modalidad de contratación, a saber:
  • Derecho a la desconexión digital: derecho a que se respete la jornada de trabajo y que el trabajador no sea contactado fuera de ese horario.
  • Tareas de cuidados: los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo (de manera única o compartida) el cuidado de menores de 13 años, discapacitados, o adultos mayores que convivan con el trabajador y requieran asistencia específica tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Las pautas para este derecho pueden ser establecidas por negociación colectiva.
  • Voluntariedad: salvo fuerza mayor, el cambio de la modalidad presencial al teletrabajo debe ser voluntario.
  • Reversibilidad: la norma prevé dos supuestos, (a) el trabajador que pase de la modalidad presencial al teletrabajo en cualquier momento del vínculo puede solicitar retomar la modalidad anterior, y el empleador deberá otorgarle nuevamente tareas en el establecimiento salvo motivos fundados que lo hagan imposible, siendo que en caso de negativa infundada el trabajador podrá darse por despedido o accionar para el restablecimiento de las condiciones de contratación originales; y (b) en el caso del teletrabajador contratado para esa modalidad desde el inicio del contrato, el eventual cambio de modalidad va a operar según las pautas fijadas por negociación colectiva.
  • Elementos de trabajo y Capacitación: tanto hardware como software y demás herramientas deben ser provistas por el empleador, quien debe asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación o compensar el uso de herramientas propias según pautas de negociación colectiva. Asimismo, el empleador deberá brindar las capacitaciones necesarias en materia tecnológica sin que ello implique una mayor carga de trabajo. Por su parte, el teletrabajador debe hacer un uso responsable y correcto de tales elementos, y no responderá por el desgaste normal por el uso o el paso del tiempo.
  • Compensación de gastos: la compensación por mayores gastos de conectividad y/o consumo de servicios del trabajador va a ser según pautas que surjan de la negociación colectiva y estará exenta del impuesto a las ganancias.
  • Higiene y seguridad: la nueva ley aclara que la autoridad de aplicación dictará normas específicas para esta modalidad de trabajo.
  • Sistema de control, derecho a la intimidad, protección de la información: a fin de salvaguardar la intimidad de los trabajadores, tales sistemas deberán contar con participación sindical. Los sistemas de protección de datos que utilice el empleador no pueden violar la intimidad de los trabajadores.
  • Prestaciones transnacionales: en este caso la norma prevé que se aplicarán las normas del lugar de ejecución de tareas o la ley del domicilio del trabajador, según la norma más favorable al trabajador. Con respecto a la contratación de personas extranjeras, la norma prevé que se requerirá autorización de la autoridad de aplicación y que se deberá establecer un tope.
  • Vigencia de la norma: la misma empezará a regir a los 90 días de finalizado el ASPO.
  • Registro y fiscalización: la ley indica que, (a) el Ministerio de trabajo, como autoridad de control, deberá dictar dentro de los 90 días la reglamentación respectiva; (b) deberán registrarse las empresas que desarrollen esta modalidad; y (c) la fiscalización de cumplimiento se realizará conforme ley 25.877.

Algunas reflexiones

• La sanción de una ley que regule el teletrabajo es algo positivo porque se trata de una situación cada vez mas presente, y al incrementarse su implementación van a surgir supuestos no previstos para el trabajo presencial (por ejemplo, cuestiones vinculadas con la seguridad e higiene en el trabajo, cuando el trabajo no es prestado en las instalaciones del empleador), sin perjuicio de ello, el hecho de que esta norma remita a la regulación por medio de negociaciones colectivas, hará que incluso cuando comience a regir (90 días luego de finalizado el ASPO) posiblemente no se cuente con una normativa específica sobre la materia que sea completa, atento a que faltará ver como avanzan los acuerdos con los respectivos gremios para su implementación. Esta situación de incertidumbre para las empresas puede llegar a ser incluso perjudicial en comparación con la situación actual, y puede obstar a que las empresas que pensaban hacerlo comiencen efectivamente a implementar esta modalidad de trabajo, perdiéndose o disminuyéndose de esta forma la posibilidad de utilización de una modalidad que, de ser correctamente reglamentada y sin dejar lugar a dudas desde el inicio, resultaría beneficiosa tanto para la empresa como para el trabajador al brindar mayor certidumbre acerca de los derechos y obligaciones de las partes.
• Por otra parte, en lo que respecta a la posibilidad de reversibilidad, si bien la norma se refiere únicamente a los trabajadores contratados para el trabajo presencial, que luego cambian a la modalidad de teletrabajo, y no así a los trabajadores que desde un comienzo prestan tareas bajo esta modalidad (para el cambio de modalidad en caso de personas contratadas bajo la modalidad de teletrabajo desde el inicio remite a las negociaciones colectivas por lo que habrá que estar a lo que en definitiva surja de estas negociaciones), ocurre que al no limitar en el tiempo esta posibilidad sino dejarla abierta a todo el período de duración del vínculo, esta nueva norma puede llegar resultar excesiva según como se implemente en la práctica y como se vaya reglamentando, impidiendo la toma de decisiones sobre la base de una previsión cierta por parte de las empresas. Es importante tener en cuenta que, al establecer una u otra modalidad de trabajo, la empresa contará con instalaciones muy diferentes, y la existencia y mantenimiento de tales instalaciones e insumos tienen costos, los que son contemplados a la hora de fijar cuestiones como sueldos, cantidad de personal, etc., su modificación intempestiva puede cambiar sustancialmente la rentabilidad de la compañía (por ejemplo, si luego de años de teletrabajo, todos los trabajadores de la firma optaran por retomar la modalidad presencial). Cabe destacar que si bien la propia norma aclara que esta obligación del empleador de retomar la modalidad presencial cesa cuando existieren motivos fundados que lo hicieren imposible, al no existir una pauta clara que explique qué se entiende por “motivos fundados”, no es tan clara la operatividad de la norma. En este sentido, para poder comprender qué se entiende por “motivos fundados” y actuar en consecuencia habrá que tomar en cuenta la reglamentación que se realice de este aspecto por medio de negociaciones colectivas, lo que hoy en día no existe y hace imposible hoy por hoy poder tomar una decisión tomando en cuenta el contenido de la ley.
• En lo que respecta a las contrataciones internacionales, si bien la remisión a la normativa del país de ejecución de tareas o del domicilio del empleador ha provocado algunas críticas, lo cierto es que el motivo de esta redacción es entendible, puesto que se busca evitar la contratación de personal a distancia en lugares de baja regulación en materia laboral y escasos derechos, en detrimento de la contratación de mano de obra local, lo que conlleva un perjuicio a la economía del país.
• Finalmente, si bien muchos de los derechos reconocidos, como por ejemplo la desconexión digital (fuera del horario laboral), parecen razonables y no deberían en principio generar inconvenientes a las empresas ni a los trabajadores, existen algunos aspectos de la norma que podrían traer aparejados efectos negativos no deseados, en especial mientras no exista reglamentación por medio de acuerdo colectivo que aclare o delimite las situaciones, siendo esta la crítica principal a la norma. En este sentido, a modo de ejemplo, podemos citar los siguientes puntos: (i) el caso del derecho a las tareas de cuidados, lo que puede traer aparejado incluso que las empresas eviten contratar a trabajadores que tengan personas a su cargo, en especial en tanto no aclara a qué se hace referencia con tener derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada, y qué ocurre cuando el cumplimiento de ciertos horarios o la no interrupción de las tareas sea un elemento fundamental para la operatividad de la firma empleadora (por ejemplo, sistemas que deban operar de manera continua, trabajos que requieran la coordinación de varias personas, etc.); (ii) la mención de aspectos especiales para  los sistemas de control, derecho a la intimidad, y protección de la información, atento a que estas cuestiones ya se encuentran hoy en día suficientemente normadas e interpretadas por la jurisprudencia, no encontrando justificación alguna el apartamiento de las pautas usuales, y generando una complicación innecesaria el involucrar al sindicato en este aspecto, por ejemplo, ¿qué ocurre en aquellos casos en los que no hay un sindicato? ¿o si resultare imposible arribar a un acuerdo con el sindicato, qué ocurre en el interín?; (iii) los aspectos vinculados con la seguridad e higiene, siendo que justamente este tema es uno de las áreas en las que mayor diferencia existe con el trabajo presencial, es uno de los primeros aspectos que deberían estar regulados, en vez de remitir a una reglamentación, antes de implementar una nueva norma sobre teletrabajo, debería haberse pensado en las normas vinculadas con este punto; y (iv) la provisión de herramientas de trabajo y compensación de gatos, siendo que nuevamente nos encontramos en cuestiones que actualmente ya están reguladas y no son discutidas, con esta nueva norma y la falta de claridad en la misma, así como la constante remisión a su futura reglamentación, únicamente se complica la implementación de esta modalidad. En este sentido, cabe especialmente hacer mención al punto respectivo a la exención de ganancias, aspecto que no se aclara cómo sería instrumentado.