Autor: Erica S. Geringer Zapico
Fecha: 12/11/2019
Tema: Resolución 36/2019 de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN (OA) del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Con fecha 12/11/2019 se publicó en el B.O. la Res. 36/2019 de la OA, mediante la cual fue aprobada una “guía complementaria para la implementación de programas de integridad en PyMEs”.

Cabe destacar que la Ley N°27.401 estableció un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas por ciertos delitos[1], sin hacer distinción entre grandes emprendimientos y PYMEs, por lo que las penas y las formas de eximición previstas por la norma aplican en igual manera sin importar el tamaño de la empresa. Por otra parte, también sin hacer distinción entre PYMES y grandes empresas, la misma norma dispone que contar con un “Programa de Integridad” resulta un requisito necesario para poder participar en ciertas contrataciones con el Estado[2]. Consecuentemente, resulta especialmente importante considerar los artículos Nº22[3], donde se define el concepto de programa de integridad,[4] y Nº23[5], donde se determinan los elementos mínimos que un Programa de Integridad deberá contener y enumera también una serie de elementos no mandatorios.

Siendo que por medio del Decreto N° 277/18 se encomendó a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN (en adelante OA) del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS la tarea de establecer lineamientos y guías necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la citada Ley, la OA procedió a redactar los Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la citada Ley, aprobados por Resolución de la SECRETARIA DE ÉTICA PÚBLICA, TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Nº 27/2018, con el objetivo de brindar una guía técnica para interpretar y cumplir la Ley, prevenir, detectar y remediar hechos de corrupción, e implementar programas de integridad adecuados y evaluarlos de acuerdo a pautas objetivas.

Puesto que la OA ha detectado que los lineamientos existentes se encuentran principalmente orientados a las grandes empresas, consideraron necesario elaborar pautas específicas que puedan ayudar del mismo modo a las PYMEs, y es en ese marco en el que surge la guía complementaria aprobada por Resolución 36/2019 de la OA, considerando especialmente la enorme importancia de las PYMEs para la economía en nuestro país.

Esta guía resulta de fácil lectura y se encuentra estructurada de manera comprensible, incluyendo una introducción sobre la temática, una explicación sobre la corrupción especialmente orientada a las PYMEs, un detalle con los pasos a seguir a la hora de elaborar un programa de integridad, y una serie de anexos muy útiles donde se encuentra un glosario, varios modelos de documentos, un resumen de la ley 27.401, síntesis de las normas internacionales, ejemplos, y bibliografía y enlaces útiles.

Introducción

La guía comienza explicando la relevancia de las PYMEs para el crecimiento de la economía, siendo las mayores generadoras de empleo del país, y luego procede a explicar la importancia de los programas de integridad en tales empresas, tanto por aplicación de la ley 27.401, como para promover una conducta ética en la organización. En este sentido, siendo que la adecuación de un programa de integridad va a depender mucho de los riesgos, la dimensión y la capacidad económica de cada organización, la OA entiende necesario complementar los lineamientos ya existentes con una guía de pautas especialmente elaborada pensando en las PYMEs.

Corrupción y PYMEs

En este apartado, además de brindar una definición sobre el concepto corrupción, explicar las exigencias legales previstas por la ley 27.401 de responsabilidad penal de las personas jurídicas (que resulta aplicable a las PYMES también, y no solamente a las grandes empresas), detallar los delitos alcanzados por la norma (cohecho, soborno transnacional, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, concusión, enriquecimiento ilícito,  y balances e informes falsos a gravados), así como la necesidad de cumplimiento del marco normativo nacional e internacional aplicable en la materia, la OA procede a detallar algunos aspectos particulares que consideran de especial interés:

• • Existen PyMEs que son parte de la cadena de valor de empresas multinacionales, y por ello ya se encuentran obligadas a cumplir con rigurosos estándares de integridad, por lo que resulta conveniente que la organización comprenda la normativa que se le aplica a la empresa multinacional y que por extensión resulta aplicable a la PyME.
  • Hay diversos motivos por los cuales es recomendable que las PYMEs tengan sus propios programas de integridad:
  • Integrantes de la cadena de producción de la PyME lo requieren o prefieren.
  • La PyME conoce la importancia de la confianza y la ética en las relaciones comerciales porque reconoce que es valioso que sus propios proveedores y clientes actúen con integridad.
  • La PyME entendió que una buena reputación en materia de integridad puede mejorar las oportunidades de nuevos negocios y ser más atractiva a la hora de relacionarse con los distintos actores del mercado.
  • Las PyMEs pueden verse más expuestas a riesgos de corrupción que las empresas multinacionales.
  • Los programas de integridad brindan una guía y posibles soluciones sobre cómo resolver situaciones de hecho a las que podrían verse expuestas las PYMES en el día a día.
  • Un código de ética puede ayudar a construir legitimidad frente a los propios empleados y mejorar su lealtad ante la empresa.
  • Contar con elevados estándares éticos crea un buen clima de trabajo entre los empleados.
  • En caso de existir una investigación judicial, contar con un programa de integridad adecuado permite el acceso a los beneficios de la Ley N° 27.401, mientras que la decisión de una empresa de no implementar políticas de integridad puede acarrear distintas consecuencias negativas.
  • La ausencia de políticas de integridad y controles internos puede:
    • • Facilitar la comisión de delitos asociados a la corrupción por parte de sus miembros.
      • Generar dificultades para el acceso a créditos.
      • Crear una mala reputación en el mercado.
      • Impedir que la empresa acceda a la exención de la responsabilidad o la atenuación de la pena en caso de enfrentar una investigación judicial.
      • Imposibilitar que la empresa realice ciertas contrataciones con el Estado nacional.

A su vez, se mencionan en este acápite algunos factores que pueden aumentar el riesgo de corrupción en PyMES, a saber:

• • Las PyMEs tienden a pensar en el futuro cercano, por lo que puede ocurrir que vean un beneficio en el corto plazo al incurrir en un acto de corrupción y no identifiquen los costos ocultos que implicará a largo plazo.
  • Por la existencia de relaciones de poder asimétricas, empresas de gran envergadura pueden utilizar a las PyMEs como intermediarias para llevar adelante sus negocios.
  • Las PYMES pueden carecer de poder de negociación e influencia para oponerse a las solicitudes de pagos indebidos por parte de funcionarios u organismos, ya que no suelen tener vínculos y conexiones fuertes con burócratas o políticos de alto nivel.
  • La mayoría de las PyMEs no cotizan en bolsa, por lo que no cuentan con las regulaciones adicionales que surgen de esa actividad.

En este punto se hace especial hincapié también en cuanto a que la lucha contra la corrupción requiere de un compromiso y acción de todos los sectores, incluyendo autoridades públicas, empresas grandes, PyMEs, camaras empresarias, ONG, y yoda otra parte interesada, siendo fundamental la interacción de todos estos actores. En este sentido, una forma de lograr esta interacción es mediante acciones colectivas.

Pasos para la elaboración de un Programa de Integridad[6]

En este acápite la norma detalla todos los pasos para diseñar y elaborar un programa de integridad: compromiso, evaluación de riesgos, definición/plan, implementación, medición y mejora, y comunicación.

A lo largo de estas explicaciones se hacen algunas menciones particularmente pensadas en las PyMEs, entre ellas:

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. En una PyME puede ser más sencillo realizar una evaluación de riesgos, no necesitando en general incurrir en tareas muy sofisticadas o complejas, puesto que se trata en general de empresas con menor número de empleados y de complejidad.
                     2. Siendo que las PyMEs pueden enfrentar algunas dificultades presupuestarias para organizar capacitaciones periódicas, la normativa aclara que existen modos de garantizar que los empleados conozcan el contenido del programa de integridad sin generar costos excesivos para la empresa.
                     3. Existen organismos públicos, ONGs, cámaras empresariales y organizaciones internacionales que suelen realizar actividades de capacitación que las PyMEs pueden aprovechar.
                     4. En cuanto a los canales de denuncia respecta, si bien las empresas más grandes suelen contratar a terceros para manejar sus líneas de denuncia, siendo que ello importa una inversión importante, las PyMEs pueden buscar otros medios, por ejemplo, comenzar con un canal inicialmente habilitado para uso del personal interno y que, en una etapa posterior, se extienda a terceros. Las empresas pequeñas pueden, por ejemplo, usar una caja para denuncias anónimas en algún sector reservado de la oficina.

Anexos

Finalmente, la resolución culmina con 11 Anexos útiles para la práctica de las PyMES, incluyendo un glosario completo, un modelo de declaración jurada sobre la existencia de programa de integridad adecuados, un resumen de las previsiones de la Ley 27.401, un ejemplo de declaración de principios, evaluaciones de riesgo, una síntesis de las principales normas internacionales y nacionales anticorrupción y de ética pública, un modelo de mensaje de las autoridades, un modelo de declaración de conflictos de intereses, un modelo de adhesión al código de ética, un modelo de registro de obsequios, y un listado con bibliografía y enlaces a fuentes útiles.

A modo de conclusión, cabe destacar que esta guía cuenta con una redacción clara y de fácil comprensión, y brinda una serie de herramientas muy útiles para las PyMEs, especialmente dado que la difusión gratuita de el material proporcionado puede acercar a cada PyME a la implementación de un programa de integridad adecuado para la propia estructura, lo que redunda en beneficios tanto para la empresa en si misma como para la sociedad en la que está inmersa.

[1] Los delitos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal de la Nación; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal de la Nación; concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal de la Nación; enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal de la Nación y balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal de la Nación.

[2] ARTÍCULO 24.- Contrataciones con el Estado nacional. La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que: a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

[3] ARTÍCULO 22.- Programa de Integridad. Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.

[4] Conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos alcanzados por la ley y establece que deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.

[5] ARTÍCULO 23.- Contenido del Programa de Integridad. El Programa de Integridad deberá contener, conforme a las pautas establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al menos los siguientes elementos: a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley; b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. Asimismo también podrá contener los siguientes elementos: I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad; II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias; V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

[6]https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/221109/20191112?utm_source=email_marketing&utm_admin=65002&utm_medium=email&utm_campaign=Compliance_La_Oficina_Anticorrupcin_public_la_Gua_para_la_implementacin_de_programas_de_integridad_e